Dice el artículo 763 Cc: “ El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la Sección Quinta de este Capítulo.”

De la lectura de este artículo podría entenderse que, en España, en territorio de Derecho común:

  • la regla general es existe libertad de testar párrafo (art. 763-1º), y
  • la excepción a la regla general es la limitación a la libertad de testar por la existencia de herederos forzosos del testador (art. 763-2º) .

Por lo tanto el único límite a al poder de disposición “mortis causa” de una persona sobre sus bienes y derechos viene determinado por la existencia de herederos forzosos.

Pero la realidad es que:

  • todos hemos tenido padre, madre y otros ascendientes.
  • una gran mayoría han contraído matrimonio; y
  • también una mayoría de personas han tenido descendencia.

Por lo tanto la realidad nos lleva a que para la mayoría de los españoles, en territorio de Derecho común y en algunos de Derecho foral como luego veremos, la regla general se convierta en la excepción y , por lo tanto, podamos concluir que en la práctica la libertad de testar no existe a salvo las excepciones en las que el testador no tenga herederos forzosos o legitimarios.