INTRODUCCION.

Desde el año 2014, cuando se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC),  nos hemos acostumbrado a ver que, cuando nos relacionados con una sociedad de mercantil en operaciones de compra, venta o toma de participación de una sociedad en el capital de otra, el Administrador que actúa en nombre de la mercantil justifica la validez de la misma bien aportando la certificación de una Junta de socios por el que estos le autorizan a realizarla o bien declarando el propio Administrador que la “operación” no afecta a activos esenciales.

¿Quiere esto decir que si falta ese certificado o declaración del Administrador no es válida la compra, venta o toma de participación?

Para resolver esta cuestión tenemos que partir de que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, el Administrador (en sentido amplio) de una mercantil:

  1. Es quién representa a la sociedad en juicio y fuera de él (artículo 233 LSC).
  2. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.
  3. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
  4. Y, la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social (artículo 234 LSC).

Y, a pesar de este amplio poder de representación del que gozan los Administradores, la propia LSC, excluye del mismo “  La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado” (artículo 160.f).

Por lo tanto la propia Ley otorga, por una parte, la máxima representación de la sociedad al Administrador pero, por otra, excluye su ámbito de decisión operaciones sobre activos esenciales con la presunción de que lo son cuando superen el 25% del valor de los activos según balance.

El problema es que el término “activos esenciales” es indefinido y por lo tanto no podemos saber a priori que se entiende por tal.

EN QUE AFECTA A QUIEN NEGOCIA CON LA MERCANTIL.

 En todo caso, es segura la posición de quién negocia con la mercantil que hace la compra, venta o toma de participación es clara, ya que es un tercero de buena fe y prima la declaración de la propia LSC en el sentido de que “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.

Es decir, el tercero que negocia con la sociedad no tiene  necesidad alguna de pedir que se le enseñe autorización de la Junta de Socios, ni que el Administrador de la sociedad declare que no se trata de activos esenciales ni mucho menor pedir un Balance de la Sociedad para ver si la operación excede o no de la presunción como “activo esencial” por exceder del 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Es su condición de tercero que actúa de buena fe la que le permite poder negociar con seguridad sin tener que exigir otro requisito del Administrador de la sociedad que el de que acredite la validez de su cargo.

La Dirección General de los Registro y del Notariado, por resolución de fecha 10 de julio de 2015, establece la siguiente interpretación:

“ Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal) “.

Por lo expuesto, la determinación de si el negocio afecta o no a activos esenciales parece que, en la gran mayoría de los casos, va a quedar en ámbito interno de la Sociedad que en todo caso podrá exigir la oportuna responsabilidad al Administrador que haya realizado la operación son contar con la anuencia de los socios cuando era preceptivo.

 

Fuentes:

Artículos 160-f), 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital

Resolución de  DGRN de fecha 10 de julio de 2015.